Normativa sobre criptoactivos: ¿Quo Vadis?

Regulación de los activos digitales tras la quiebra de FTX

El derrumbe de FTX ha afectado negativamente a la industria de activos digitales de diferentes maneras, y tendrá que pasar algún tiempo antes de que se recupere completamente. Uno de los efectos más dañinos es la pérdida de confianza amplia y general, que ha hecho que otros exchanges de criptomonedas se apresuren a tranquilizar a sus clientes asegurándoles que sus criptoactivos son seguros. ¿Pero por qué ha pasado esto?

La pérdida de confianza es especialmente profunda porque la convicción general es que las criptomonedas siguen estando muy poco reguladas. Por eso algunos llaman al ámbito de las criptomonedas el “lejano oeste” digital. Así, la gente espera que se endurezca la normativa, mientras que las cosas se tuercen en la industria de las criptomonedas, y es legítimo. Sin embargo, cada colapso de una criptomoneda muestra que todavía no se ha regulado lo suficiente.

Aunque la normativa podría incrementarse como consecuencia de la caída de FTX, algunos comentaristas han destacado que la creencia de que el sector de las criptomonedas no está regulado es un mito. Algunos países, como Singapur, Suiza y Liechtenstein, ya han lanzado normativas innovadoras sobre criptomonedas.

Lo que falta es una normativa que abarque diferentes jurisdicciones. Sin embargo, esa normativa plantea retos reales, principalmente porque los activos digitales son globales por propia naturaleza, y por ello traspasan las fronteras nacionales. Por tanto, la naturaleza descentralizada de los activos digitales es la que plantea problemas para cualquier organismo regulador que trate de generar leyes que sirvan para regularlos. 

Los retos de regular los activos digitales

El reto real a la hora de regular los activos digitales se resume al hecho de que estos se esfuerzan por carecer de fronteras y por ser descentralizados. Estas dos características hacen muy difícil que las normativas tradicionales se adhieran a estas nuevas tecnologías.

Las criptomonedas carecen de fronteras porque no las ha emitido ningún gobierno ni ninguna autoridad central. En cambio, se han emitido sobre un blockchain público con nodos que se extienden por diferentes continentes, lo que les hace realmente globales. Son diferentes de las monedas fiduciarias emitidas por los gobiernos, las cuales, en la mayor parte de los casos, son emitidas por una entidad central y solo se usan dentro de las fronteras de una determinada jurisdicción.

Además, la gente solo necesita una conexión a internet para tener acceso a las criptomonedas. Personas que se encuentran en lados opuestos del planeta pueden participar fácilmente en la transferencia de valor porque las fronteras no frenan a las criptomonedas y son accesibles para casi cualquier persona. Tratar de regular las criptomonedas en un determinado país podría ser difícil si los desarrolladores de proyecto viven en un país diferentes y las empresas que están detrás de esos proyectos se han dado de alta en otros lugares. En algunos casos, los desarrolladores que se encuentras tras algunas criptomonedas son anónimos, lo que hace todavía más difícil que los reguladores apliquen normativas para controlar mejor a las criptomonedas y a sus proyectos.

De hecho, un verdadero activo digital es descentralizado, porque no cuenta con ninguna autoridad central. Las normas se encuentran escritas en código y no pueden cambiarse. Por lo tanto, como podemos imaginar, regular el código es difícil. El código es como un lenguaje y, por ello, muchas jurisdicciones no tienen facultades legales en marcha para regularlo adecuadamente. Por este motivo, los reguladores se centran en los exchanges centralizados de criptomonedas, porque son empresas inscritas en una jurisdicción en concreto. Tampoco es fácil hacer que cumplan con los requisitos de conocimiento del cliente (KYC), con los de la prevención del blanqueo de capitales (AML) y con los de la lucha contra el terrorismo (CFT), es su tarea confeccionar una normativa que sea armonizada entre ellos. Después de todo, los productos financieros que ofrecen, como los derivados sobre criptomonedas y los préstamos son muy similares a los de los instrumentos financieros tradicionales y, por ello, están sujetos al cumplimiento normativo.

Dado que diferentes reguladores nacionales deben regular una tecnología que es internacional por naturaleza, hay una gran incertidumbre sobre cómo controlar las criptomonedas a escala global. Sin embargo, algunos organismos reguladores como el Grupo de Acción Financiera (GAFI), el G20, el Comité de Basilea sobre Supervisión Bancaria (BCBS) tratan de proponer una normativa global para temas como la prevención del lavado de dinero, las stablecoins y los requisitos de capital bancario.

La importancia de una normativa adecuada

La industria de las criptomonedas puede beneficiarse significativamente de las normativas creadas con unos objetivos adecuados. Esto se debe a que una normativa adecuada implica certidumbre legal y riesgo reducido, y de esa manera se impulsa la institucionalización de las criptomonedas. Un marco regulatorio que adopta las mejores prácticas en lo que se refiere a gestión de riesgos aumenta la confianza tanto por parte de inversores particulares como de inversores institucionales. Por otra parte, las normativas fragmentadas y confusas que no vienen guiadas por estándares globales conseguirán hacer poco para eliminar la actual incertidumbre normativa en ese ámbito. 

Por ello, las grandes economías como EE. UU. y Europa están interesadas en regular adecuadamente las criptomonedas. Esto evitará que las empresas se vayan a territorios off-shore donde los reguladores tradicionales cuentan con poca o ninguna capacidad de supervisión sobre las compañías de criptomonedas. Probablemente esto fue lo que ocurrió con FTX. La falta de claridad normativa provocó que ese exchange de criptomonedas no pudiera hacer la mayoría de las cosas que quería hacer en EE. UU., y por ello se dirigió a Bahamas, donde se encontraba la mayor parte de este negocio. Además, una legislación adecuada dotaría a estas economías de un cierto grado de control sobre el sector de las criptomonedas.

Una regulación adecuada significa también la capacidad de los reguladores para distinguir los protocolos de activos digitales y los actores que se encuentran plenamente descentralizados de aquellos que simplemente están haciendo un “teatro de descentralización”. Estos son protocolos descentralizados con aspectos de centralización tales como que una sola persona o pocas personas tienen la “llave de la administración” o la asignación de un gran número de tokens administrativos a un pequeño grupo de personas. Estos aspectos de centralización pasan a ser potenciales puntos de fallo que podrían tener consecuencias devastadoras. Como consecuencia, dichos protocolos deben ser regulados como se regula a los actores centralizados tradicionales.

En el lado opuesto, los reguladores también necesitan reconocer protocolos que ofrezcan una descentralización real. Aunque, de hecho, por naturaleza, podría haber pocos, los auténticos deberían identificarse para abordarlos adecuadamente. En este caso, se necesitaría una nueva normativa o la normativa directa podría llegar a ser innecesaria, pues la tecnología transparente ya hace todo lo relativo a la normativa, o al menos esto podría ser el caso de los protocolos de finanzas realmente descentralizadas (DeFi). En cierto modo, los protocolos verdaderamente descentralizados son como el TCP/IP u otros protocolos nativos de internet. Regularlos no tiene ningún sentido.

¿Hacia dónde va la normativa?

Regular la industria de las criptomonedas es algo inevitable. Esta normativa está llegando, y no es algo malo si se hace de manera cuidadosa. Como se ha indicado anteriormente, puede acelerar la adopción de criptomonedas por parte de inversores institucionales y proteger a los inversores minoristas. Sin embargo, los reguladores deben asegurarse de que las normas que crean no coarten la innovación. 

Las grandes partes interesadas en el sector de las criptomonedas también están pidiendo una normativa por sí mismas, lo cual es algo bueno y grande. Por ejemplo, en una conferencia reciente del G20 en Bali, el consejero delegado de Binance, Changpeng Zhao “CZ” dijo que la normativa era necesaria. No obstante, añadió que esto debería hacerse de manera adecuada y estable. Su postura indica que el ámbito se encuentra abierto a normativas sólidas y justas que tratan de resolver retos como los riesgos para el consumidor o la protección frente a actividades criminales. Aspectos como la prueba de reservas que ofrecen los exchanges de criptomonedas como Binance or BitMex son un primer paso en la colaboración con auditores y reguladores.

Un gran hito podría venir del extranjero. En el futuro, EE. UU. necesita decidir qué organismo regulador legislará aquel ámbito relacionado con los activos digitales. En su forma actual, la Comisión de Bolsa y Valores (SEC) y la Comisión de Negociación de Futuros de Productos Básicos (CFTC) se han enfrentado en una batalla de todo tipo para tratar de ganar supervisión sobre la normativa de las transacciones de criptomonedas en el país. La batalla debe terminar y debe surgir la claridad.

Además, a la SEC le convendría mucho presentar una lista de aquellos activos digitales que considera valores. También necesitaría establecer una definición clara de lo que es un valor con vistas a las criptomonedas, a fin de eliminar cualquier duda acerca de qué es un valor y qué no. Basándonos en las opiniones divergentes entre la SEC y la CFTC sobre si un ETH (Ethereum) es un valor o una materia prima, es obvio que se necesita una definición más clara, más allá de la arcaica prueba de Howey. El presidente Joe Biden también ha apelado a la regulación internacional del mercado de las criptomonedas. No obstante, el país solo puede reclamarlo una vez haya sorteado internamente sus problemas relacionados con las criptomonedas.

Europa también está trabajando en un marco regulatorio denominado de los Mercados de Criptoactivos (MiCA). La normativa integral guiará las actividades que empleen criptomonedas en los 27 países de la UE, a la vez que creará un entorno en el que las criptomonedas prosperarán con los menores riesgos. MiCA se propuso en 2020 y debería aplicarse en 2024.

Un país más pequeño, El Salvador, está actuando algo más rápido en este sentido. En el que probablemente sea el país más amigable con las criptomomonedas, se acaba de presentar una nueva ley salvadoreña-. Esta nueva normativa regula todas las ofertas públicas de activos digitales que son negociables. Los activos digitales se definen como activos almacenados en un blockchain. Por ejemplo, las stablecoins, los tokens de gobernabilidad, Ethereum, otros tokens de capa 1 o los NFT (Token no fungible). La norma también establece que los activos digitales no son valores. Desde el punto de vista del mundo de las criptomonedas, se espera que otros países sigan este ejemplo y que un día se hagan realidad unos estándares globales uniformes que sean positivos para el mundo de las criptomonedas.

A pesar de los beneficios que la regulación podría tener sobre el sector de las criptomonedas, la gente debería darse cuenta de que la normativa no es la panacea. Evitará algunas cosas, pero no todo. Tal y como indica Filliti del Proyecto Lawfare, “hay mucho que el gobierno puede hacer, pero los mercados funcionan por sí solos”. El espacio seguirá creciendo, y surgirán nuevas soluciones y retos. Una normativa adecuada debería, por ello, ser lo suficientemente flexible para mantenerse al día sobre estos cambios y ser lo suficientemente imparcial como para promover una mayor innovación.